Wręcz za truizm uznać można stwierdzenie, iż wykonywanie zawodów medycznych w coraz większym stopniu wiąże się ze stosowaniem nowych technologii, uwzględniając chociażby używanie komputerów osobistych i tabletów do prowadzenia dokumentacji medycznej. Mimo legislacyjnego opóźniania obowiązku prowadzenia dokumentacji medycznej w formie elektronicznej lekarze i podmioty lecznicze wdrażają systematycznie ten model pracy. W tym aspekcie ważkie staje się pytanie, czy kluczowa czynność poprzedzająca proces diagnostyczno-leczniczy, a mianowicie wyrażenie zgody przez pacjenta na działanie ze strony personelu medycznego, może być wyrażona w postaci elektronicznej, na przykład poprzez złożenie podpisu na tablecie.
Zasadniczo badanie lub udzielanie innych świadczeń zdrowotnych pacjentowi może nastąpić tylko po wyrażeniu zgody przez pacjenta lub jego odpowiedniego przedstawiciela – poza pewnymi wyjątkami, jak choćby w przypadku konieczności udzielenia pomocy w stanie nagłym, gdy uzyskanie zgody pacjenta lub przedstawiciela jest niemożliwe. Zgoda może być wyrażona w formie ustnej lub w sposób konkludentny (przez zachowanie się w sposób oznaczający wyrażenie zgody na badanie/leczenie, czyli np. poprzez stawienie się na badanie w przychodni) – chyba że chodzi o zabieg operacyjny lub zastosowanie metody leczenia lub diagnostyki, stwarzających podwyższone ryzyko dla pacjenta lub o leczenie eksperymentalne, wówczas wymagana jest zgoda wyrażona w formie pisemnej, co wynika z art. 25 § 1 i art. 34 ust. 1 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 roku o zawodach lekarza i lekarza dentysty.

Czym jest pisemne wyrażenie zgody

W tym kontekście podstawowym pytaniem, na które należy udzielić odpowiedzi, staje się to, czym jest pisemne wyrażenie zgody. Przepis art. 78 §1 Kodeksu cywilnego stanowi, że do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Kluczowe znaczenie mają zatem pojęcia „dokument” oraz „własnoręczny podpis”.
Dotychczas nie istniała w Kodeksie cywilnym legalna (prawna) definicja dokumentu jako takiego, korzystano art. 245 Kodeksu postępowania cywilnego, zgodnie z którym dokument prywatny stanowi dowód na to, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie w nim zawarte. Nie było więc jasne, czy dokument zawierający oświadczenie woli zawsze musi być zaopatrzony w podpis własnoręczny albo elektroniczny, czy też wystarczające jest ustalenie autora tego oświadczenia. Pismo z oświadczeniem bez podpisu traktowano jako tzw. początek dowodu na piśmie.[1] Upowszechnienie nowoczesnych technologii wymogło na ustawodawcy zmiany - od 8 września 2016 roku obowiązuje definicja legalna „dokumentu” (art. 77 3 Kodeksu cywilnego), zgodnie z którą pod tym pojęciem rozumie się nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią. W ślad za taką definicją został znowelizowany wspomniany art. 245. Kodeksu cywilnego, który aktualnie stanowi, iż dokument prywatny sporządzony w formie pisemnej albo elektronicznej jest dowodem, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie.
W uzasadnieniu nowelizacji projektodawca opisanych zmian wyjaśnił, iż konstytutywną cechą dokumentu jest jego intelektualna zawartość, czyli informacja, a zatem treść obejmująca różnego rodzaju oświadczenia, w tym oświadczenia woli. Fundamentalne jest, by treść była w sposób odpowiedni utrwalona i by możliwe było jej odtworzenie. Co więcej, projektodawca wskazał, iż pod względem sposobu sporządzenia dokumentu definicja ta jest technologicznie neutralna. Treść dokumentu może zostać zatem dowolnie ujawniona (np. znak graficzny, dźwięk), a także utrwalona na dowolnym nośniku (np. papier, plik) i za pomocą dowolnych środków (pióro, komputer).[2] Należy bowiem zauważyć, iż definicja nie przesądza o rodzaju nośnika, co pozwala na uwzględnienie nowoczesnych nośników zapisu.
Granice tej neutralności wyznaczają jednak funkcje dowodowe dokumentu. Ograniczenia wynikają również choćby ze względu na wymóg zachowania formy pisemnej dokumentu, gdzie - jak już wspomniano - istotny jest własnoręczny podpis potwierdzający treść oświadczenia woli, w omawianym przypadku zgody na leczenie.
Czy w dobie zmiany tradycyjnej formy papierowej na ekonomiczne elektroniczne nośniki możliwe jest zachowanie pisemnej formy poprzez złożenie podpisu za pomocą rysika spełniającego funkcję elektronicznego pióra w panelu podpisu na interfejsie dotykowym?
By odpowiedzieć na tak zadane pytanie, kluczowe w tym przedmiocie staje się określenie funkcji podpisu własnoręcznego i odróżnienie jej od sposobu realizacji, gdyż ostatnia kwestia jest wyłącznie techniczna. Funkcje podpisu własnoręcznego pozostają niezmienne dla formy pisemnej, potwierdzają złożone w dokumencie oświadczenie, podczas gdy technika składania podpisu jest elementem dynamicznym, zmieniającym się z rozwojem technologicznym.[3]

Własnoręczność podpisu

Żaden z aktów prawnych nie zawiera definicji własnoręcznego podpisu. Odwołując się do Słownika języka polskiego, przez podpis należy rozumieć „potwierdzenie pisma, nadanie mu ważności przez napisanie własnego nazwiska”.[4] Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 30 grudnia 1993 roku w sprawie o sygn. akt III CZP 146/93 stwierdził, iż „własnoręczny podpis jest to językowy znak graficzny postawiony własnoręcznie przez osobę składającą oświadczenie woli, co pozwala na podstawie badań grafologicznych ustalić, od kogo on pochodzi”. Należy podkreślić, iż pomimo braku definicji legalnej własnoręcznego podpisu, wymogi formalne zostały wypracowane w orzecznictwie i są surowo oceniane przez sądy. Nazwisko nie musi być w pełnym brzmieniu, dopuszcza się używanie skrótu, który nie musi być w całości czytelny. Podpis powinien składać się z możliwych do stwierdzenia liter, umożliwiających identyfikację osoby składającej podpis, a także pozwalać na porównanie i ustalenie przez powtarzalność, winien mieć postać zwykle używaną, nawet jeśli jest mało czytelny.[5] W doktrynie prezentuje się również stanowisko, iż własnoręczny podpis powinien nosić indywidualne cechy, utrudniające podrobienie, ale i powtarzalne, pozwalające odróżnić go od innych. Zaznaczenie liter powinno umożliwić utożsamienie z nazwiskiem podpisującego, nie wystarczy więc nieczytelna parafa, samo imię lub inicjały. Podpis winien składać się z liter przyporządkowanych do nazwiska, a nie z innych znaków.[6] Sąd Okręgowy w Katowicach IV Wydział Cywilny Odwoławczy w postanowieniu z dnia 11 marca 2014 roku wydanym w sprawie o sygn. akt IV Cz 177/14 dodatkowo wskazał, iż umieszczenie imiennej pieczęci nie może zastępować ani uzupełniać własnoręcznego podpisu. Tym samym opatrzenie parafy, podpisu niespełniającego ww. formalnych wymogów dla uznania przymiotu „własnoręczności” pieczęcią bądź dopiskiem, iż podpis złożyła dana osoba, nie wpłynie na ocenę formalną takiego podpisu/znaku, a tym samym na skutek prawny, jaki miał on wywołać. Podobnie za własnoręczny podpis nie można uznać faksymile bądź kserograficznych odbitek podpisu własnoręcznego czy też ich cyfrowych kopii.[7]
Dokonując zatem podsumowania dotychczasowych rozważań należy stwierdzić, iż nie jest istotne, na jakim materiale ów podpis, mający przymiot własnoręczności, został złożony. Istotne jest to, by podłoże oddawało opisane powyżej charakterystyczne cechy.[8] Podzielić należy pogląd, iż podłożem dla dokumentu, oprócz papieru, może być każda inna substancja, na której możliwe jest utrwalenie znaku pisarskiego, a przede wszystkim takie materiały jak drewno, kamień, metal, szkło, masy plastyczne, tynk i cegła.[9]

Badanie pisma

Dalej stwierdzić należy, iż klasyczne, własnoręczne złożenie podpisu na papierze pozwala w drodze badania grafologicznego analizować rozmaite cechy pisma, tj. topograficzne, motoryczne, konstrukcyjne. Taka analiza pozwala na ocenę: rozłożenie pisma w przestrzeni, jego krzywizn, a także siły nacisku instrumentu piszącego. Grafolog dysponuje szeregiem specjalistycznych metod badawczych – oryginalność własnoręcznego podpisu może badać przy użyciu podczerwieni, ultrafioletu i mikroskopu, choćby w celu ustalenia, czy atrament pióra bądź długopisu był dodawany, czy usuwany. Badanie, przynajmniej części ze wspomnianych cech, może być utrudnione lub niemożliwe w przypadku złożenia podpisu rysikiem na tablecie, choć wydaje się, że nowoczesne urządzenia pozwalające na złożenie tzw. podpisu biometrycznego, rejestrującego dane dynamiczne związane ze składaniem podpisu (czas składania podpisu, siłę nacisku pióra/rysiku, jego orientację mierzoną nawet przy uniesieniu pióra do określonej wysokości nad powierzchnią tabletu, przyspieszenie w trakcie składania partykularnych części podpisu itp.) mogą ów problem rozwiązać. Złożenie podpisu przy użyciu wyspecjalizowanego urządzenia, przy zachowaniu odpowiednich parametrów technicznych i oprogramowania, pozwoli niewątpliwie na badanie autentyczności pisma i mogłoby być zrównane ze złożeniem podpisu w sposób klasyczny. Zauważyć jednak należy, iż poziom nacisku pióra różnić się może w zależności od wysokości i pozycji osoby składającej podpis względem powierzchni tabletu, nastroju sygnatariusza, pory dnia, rodzaju pióra, oprogramowania, a nawet stopnia zużycia czujnika, co może skutkować problemami z uwierzytelnieniem podpisu, a tym samym z ustaleniem, czy podpis ten pochodzi od danego pacjenta.[10]
Mając na uwadze prawne regulacje, aby ograniczyć ewentualne zarzuty formułowane na sali sądowej przez niezadowolonych pacjentów podważających pochodzenie własnoręcznego podpisu, podpis ten winien być trwale związany z oświadczeniem, zatem nie może być on wyodrębniony z dokumentu. Zatem lekarze/podmioty lecznicze nie powinny prowadzić li tylko „bazy podpisów”, ale całe dokumenty integralnie obejmujące treść zgód i podpisów pacjentów. Także oprogramowanie powinno uniemożliwiać ingerencję w treść takiego dokumentu, a jeśli zmiany będą dopuszczalne, należy uwidocznić rejestr tychże zmian. Zauważyć również należy – co zdaje się być oczywiste - iż mechaniczne powielanie podpisu metodą cyfrową pod każdą dowolną treścią będzie kopią podpisu własnoręcznego i nie będzie zachowaniem formy pisemnej zgody.[11]

Wątpliwości

Pewne wątpliwości odnośnie do skuteczności złożenia podpisu rysikiem na tablecie i zrównania jej z tradycyjną formą pisemną może nasuwać treść dwóch przepisów Kodeksu cywilnego, tj. art. 781 §1 i 2. Drugi ze wskazanych przepisów stanowi, iż oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Z kolei art. 78 §1 Kodeksu cywilnego stanowi, iż do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Oznacza to, iż jest to warunek minimalny, a tym samym nie każdy podpis elektroniczny będzie równoważny w skutkach z zachowaniem formy pisemnej – walor taki będą miały tylko takie oświadczenia elektroniczne, które będą opatrzone podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Ten zaś spełniać musi konkretne wymagania określone w ustawie o podpisie elektronicznym oraz w aktach wykonawczych i wydawany jest przez upoważnione podmioty. Grupa pacjentów posiadających taki podpis – na razie – jest nieliczna.

Wnioski

W naszej ocenie nie przekreśla to naszego stanowiska, iż złożony własnoręcznie na tablecie, pozwalającym rejestrować biometryczne cechy pisma, podpis np. rysikiem będzie w istocie własnoręcznie złożonym podpisem w formie pisemnej. Wymóg opatrzenia zgody podpisem elektronicznym kwalifikowanym, o którym mowa powyżej, miałby zastosowanie wówczas, gdy pacjent w istocie nie składał własnoręcznie podpisu, ale akceptował treść zgody, naciskając przykładowo odpowiedni przycisk lub ikonę, autoryzującą zgodę. Wówczas w istocie pacjent nie kreśli swojego podpisu własnoręcznie, stąd też takie oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej, poprzez tzw. kliknięcie, wymagałoby autoryzacji kwalifikowanym podpisem elektronicznym, aby uznać je za równoważne z zachowaniem formy pisemnej.
W obecnych warunkach cyfryzacji i wyposażenia społeczeństwa, a w szczególności pacjentów, w podpisy elektroniczne weryfikowane poprzez ważne kwalifikowane certyfikaty, czyli relatywnie niewielkiego rozpowszechnienia przedmiotowych podpisów, można rekomendować składanie podpisów na tabletach, gdy chodzi o badania lub udzielanie świadczeń zdrowotnych, niestwarzających podwyższonego ryzyka dla pacjenta. W przypadku badań lub świadczeń zdrowotnych podwyższonego ryzyka (o czym zawsze decydował będzie zespół okoliczności wynikających z samego charakteru badania lub zabiegu i cech osobniczych pacjenta, co w praktyce zawsze stwarza dużą niepewność odnośnie do właściwej oceny przypadku), a także leczenia eksperymentalnego, najbezpieczniejszą formą jest wyrażenie zgody na tradycyjnym podłożu, czyli na papierze. Jednak skutecznego wyrażenia pisemnej zgody poprzez złożenie własnoręcznego podpisu na interfejsie dotykowym nie wykluczają obowiązujące przepisy.
Należy dodać, iż złożenie podpisu na tablecie na badanie/zabieg, na które ustawa wymaga wyrażenia zgody w formie pisemnej, w sytuacji gdy wiarygodność tego podpisu skutecznie zostałaby podważona w procesie przez pacjenta, nie przesądza o nieważności udzielonej faktycznie zgody. Implikacją takiego stanu rzeczy będzie to, że w przypadku sporu nie będzie dopuszczalny dowód ze świadków ani przesłuchania stron na fakt dokonania czynności, czyli wyrażenia zgody. Stąd gdy pacjent podniesie, że nie wyraził zgody lub że jest ona wadliwa, a biegły negatywnie oceni pochodzenie własnoręcznego podpisu od pacjenta, bądź gdy sąd uzna, iż złożenie własnoręcznie podpisu rysikiem na tablecie nie stanowi wyrażenia zgody w formie pisemnej, lekarz lub podmiot leczniczy będą w niekorzystnej sytuacji procesowej, bowiem to po ich stronie zaistnieje obowiązek dowiedzenia, że pacjent faktycznie zgodę wyraził poprzez wykorzystanie dowodu z innych środków dowodowych niż osobowych (świadków i przesłuchania stron).

adw. dr Paweł Brzezicki
apl. adw. Agnieszka Tomaszewska
Kancelaria: Brzezicki Gierszewski
Adwokaci Radcowie Prawni Rzecznicy Patentowi
http://www.bglaw.pl
http://wokanda-medyczno-prawna.pl