Ta sama praca, różne wynagrodzenie i inne wątpliwości lekarzy

Kierowanie lekarzy do pracy przy zwalczaniu epidemii budzi wśród lekarzy wiele wątpliwości. Jakie mogą być konsekwencje odmowy? Jakie będzie wynagrodzenie wraz z dodatkiem? Czy klauzula dobrego Samarytanina faktycznie chroni? OZZL zebrał najczęściej pojawiające się pytania i przedstawił interpretację prawną przygotowaną przez radcę prawnego Kajetana Komara Komarowskiego. Przypomniał też, że zapewnia swoim członkom darmowe porady prawne i pomoc przez 24 godziny na dobę. Publikujemy listę pytań i odpowiedzi zaprezentowaną na stronie internetowe OZZL:
1. Kto może oddelegować lekarza do pracy przy zwalczaniu epidemii?
Zgodnie z art. 47 ust. 4 ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (dalej u.z.c.z.) decyzję o skierowaniu do pracy przy zwalczaniu epidemii na terenie województwa, w którym osoba skierowana posiada miejsce pobytu lub jest zatrudniona, wydaje właściwy wojewoda, a w razie skierowania do pracy na obszarze innego województwa - minister właściwy do spraw zdrowia. Kolejno art. 16m ust. 15 ustawy o zawodzie lekarza i lekarza dentysty (dalej u.z.l.) w przypadku ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii, lekarz odbywający szkolenie specjalizacyjne może zostać skierowany przez wojewodę do pracy przy zwalczaniu epidemii na podstawie art. 47 u.z.c.z. do podmiotu, w którym odbywa szkolenie specjalizacyjne albo do innego podmiotu, pracodawcę do realizacji innych zadań niż wynikające z umowy, na podstawie której odbywa szkolenie specjalizacyjne, jeżeli nie zostanie wydana decyzja, o której mowa w pkt 1.
2. Kogo z lekarzy można oddelegować – czy tylko lekarzy zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, czy tylko lekarzy zatrudnionych w podmiotach publicznych mających podpisaną umowę z NFZ, czy także lekarzy pracujących wyłącznie prywatnie, czy tylko lekarzy zatrudnionych na cały etat czy także tych, którzy pracują na część etatu?
Według art. 47 ust. 1 u.z.c.z. pracownicy podmiotów leczniczych, osoby wykonujące zawody medyczne oraz osoby, z którymi podpisano umowy na wykonywanie świadczeń zdrowotnych, mogą być skierowani do pracy przy zwalczaniu epidemii. Do pracy przy zwalczaniu epidemii mogą być skierowane także inne osoby, jeżeli ich skierowanie jest uzasadnione aktualnymi potrzebami podmiotów kierujących zwalczaniem epidemii. Z powyższego przepisu wynika, iż m.in. pracownicy podmiotów leczniczych oraz osoby wykonujące zawód medyczny mogą zostać  skierowane do zwalczania epidemii. Tym samym wymiar czasu pracy ani rodzaj umowy nie stanowią o dopuszczalności oddelegowania bądź jej braku. Tak więc każdy lekarz może zostać skierowany do zwalczania epidemii.
3. Czy lekarz skierowany do pracy może odmówić udania się do wskazanego miejsca pracy?
Lekarz może odwołać się od wydanej przez wojewodę lub ministra właściwego do spraw zdrowia decyzji, jednakże nie wstrzymuje to jej wykonania, co wynika z art. 47 ust. 6 u.z.c.z. Zatem jeśli lekarz nie zgadza się na przeniesienie na oddział zakaźny, ale nie istnieją przesłanki wyłączającego jego skierowanie, wówczas decyzja jest wiążąca i podlega wykonaniu. Lekarz może podjąć pracę na oddziale zakaźny i równocześnie odwoływać się od decyzji wojewody do ministra właściwego do spraw zdrowia.
4. Co grozi lekarzowi, jeżeli nie dostosuje się do nakazu pracy w określonym miejscu?
Wedle art. 48a ust. 2 u.z.c.z. kto w stanie zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii nie wykonuje decyzji, o których mowa w art. 47 ust. 4, podlega karze pieniężnej w wysokości od 5000 zł do 30 000 zł. Zgodnie z ust. 3 ww. przepisu kary pieniężne, o których mowa w ust. 2, wymierza odpowiednio wojewoda albo minister właściwy do spraw zdrowia. Jak określa ust. 4 powyższej regulacji decyzja w sprawie kary pieniężnej podlega natychmiastowemu wykonaniu z dniem jej doręczenia. Decyzję tę doręcza się niezwłocznie.
5. Z jakim wyprzedzeniem można skierować do pracy przy zwalczaniu epidemii, czy można skierować z dnia na dzień?
W myśl art. 47 ust. 6a u.z.c.z. decyzje, o których mowa w ust. 4: 1) mogą być przekazywane w każdy możliwy sposób zapewniający dotarcie decyzji do adresata, w tym ustnie; 2) nie wymagają uzasadnienia; 3) przekazane w sposób inny niż na piśmie, są następnie doręczane na piśmie po ustaniu przyczyn uniemożliwiających doręczenie w ten sposób. Ponadto należy wskazać, iż aktualnie obowiązujące przepisy prawne nie wskazują z jakim wyprzedzeniem należy poinformować lekarza o skierowaniu do zwalczania epidemii. Tym samym skoro można poinformować lekarza w każdy możliwy sposób umożliwiający dotarcie decyzji, w tym inny niż na piśmie, to należy uznać, iż można oddelegować lekarza także z dnia na dzień do pracy na oddziale zakaźnym.
6. Kogo nie można skierować do pracy przy zwalczaniu epidemii?
Jak wynika z art. 47 ust. 3 u.z.c.z. skierowaniu do pracy niosącej ryzyko zakażenia przy zwalczaniu epidemii nie podlegają: 1) osoby, które nie ukończyły 18 lat bądź ukończyły 60 lat; 2) kobiety w ciąży; 2a) osoby samotnie wychowujące dziecko w wieku do 18 lat; 2b) osoby wychowujące dziecko w wieku do 14 lat; 2c) osoby wychowujące dziecko z orzeczeniem o niepełnosprawności lub orzeczeniem o potrzebie kształcenia specjalnego; 3) osoby, u których orzeczono częściową lub całkowitą niezdolność do pracy; 4) inwalidzi i osoby z orzeczonymi chorobami przewlekłymi, na których przebieg ma wpływ zakażenie lub zachorowanie na chorobę zakaźną będącą przyczyną epidemii lub orzeczona choroba przewlekła ma wpływ na przebieg lub zachorowanie na chorobę zakaźną; 5) osoby, o których mowa w art. 2 ustawy o wynagrodzeniu osób zajmujących kierownicze stanowiska państwowe, oraz posłowie i senatorowie Rzeczypospolitej Polskiej. Ponadto jak stanowi ust. 3a powyższej regulacji w przypadku gdy dziecko w wieku powyżej 14 lat jest wychowywane przez dwoje osób, którym przysługuje władza rodzicielska, do pracy przy zwalczaniu epidemii może zostać skierowana wyłącznie jedna z nich.
7. Czy można kierować lekarza każdej specjalizacji do walki z epidemią i czy konieczne jest zachowanie jakiejś zgodności specjalizacji z miejscem skierowania – np. czy można kierować psychiatrę na SOR albo radiologa do pracy na OIOM-ie?
Jak szczegółowo wskazano w odpowiedzi na pytanie drugie, każdy lekarz może zostać skierowany do zwalczania epidemii, bez względu na specjalizację, co wynika wprost z art. 47 ust. 1 u.z.c.z. Tym samym należy uznać, iż można skierować np. lekarza radiologa na OIOM, a lekarza psychiatrę na SOR.
8. Co powinien zrobić lekarz, który uzna, że jego kwalifikacje i faktyczne umiejętności nie są wystarczające aby sprostać pracy w miejscu, do którego jest delegowany, kto ma obowiązek przeszkolenia takiego lekarza np. radiologa kierowanego do obsługi respiratora?
W myśl art. 42 § 4 ustawy Kodeksu pracy (dalej k.p.), wypowiedzenie dotychczasowych warunków pracy lub płacy, nie jest wymagane w razie powierzenia pracownikowi, w przypadkach uzasadnionych potrzebami pracodawcy, innej pracy niż określona w umowie o pracę na okres nieprzekraczający 3 miesięcy w roku kalendarzowym, jeżeli nie powoduje to obniżenia wynagrodzenia i odpowiada kwalifikacjom pracownika. Powyższe oznacza, iż aby oddelegowanie pracownika do innej pracy było zgodne z przepisami, muszą być spełnione cztery przesłanki: 1) okres powierzenia nie może przekraczać 3 miesięcy w roku kalendarzowym; 2) zaistnienie uzasadnionych potrzeb pracodawcy; 3) oddelegowanie nie może powodować obniżenia wynagrodzenia; 4) oddelegowanie musi odpowiadać kwalifikacjom pracownika. Należy wskazać, iż oddelegowanie nie może dotyczyć stanowiska pracy przekraczającego kompetencje lekarza. W związku z tym lekarz, jeśli uważa, ze nie posiada odpowiednich kompetencji, powinien poinformować o tym fakcie pracodawcę; dla celów dowodowych powinno to nastąpić na piśmie za potwierdzeniem odbioru.
9. Czy lekarz kierowany do pracy przy zwalczaniu epidemii – ma obowiązek powiadomienia o tym swojego pracodawcy, czy obowiązek ten spada na podmiot, który deleguje lekarza?
Zgodnie z art. 47 ust. 4 u.z.c.z. decyzję o skierowaniu do pracy przy zwalczaniu epidemii na terenie województwa, w którym osoba skierowana posiada miejsce pobytu lub jest zatrudniona, wydaje właściwy wojewoda, a w razie skierowania do pracy na obszarze innego województwa - minister właściwy do spraw zdrowia. Lekarz skierowany do zwalczania epidemii jest adresatem decyzji, a to oznacza, że na nim spoczywa obowiązek poinformowania pracodawcy o delegacji.
10. Co powinien zrobić lekarz, który jest zwolniony – z mocy przepisów prawa – z obowiązku świadczenia pracy przy zwalczaniu epidemii, a jednak został skierowany, czy jeżeli nie uda się do pracy zgodnie z delegowaniem grożą mu jakieś sankcje?
Lekarz, który jest zwolniony z mocy przepisów prawa z obowiązku pracy przy zwalczaniu epidemii powinien wnieść odwołanie. W myśl art. 47 ust. 5 u.z.c.z. od decyzji wojewody przysługuje odwołanie do ministra właściwego do spraw zdrowia. Ust. 6 powyższego przepisu wskazuje, iż wniesienie środka odwoławczego nie wstrzymuje wykonania decyzji. Natomiast, jeśli lekarz nie wykona przedmiotowej decyzji to zgodnie z art. 48a ust. 2 u.z.c.z. podlega karze pieniężnej w wysokości od 5000 zł do 30 000 zł. Kare wymierza odpowiednio wojewoda albo minister właściwy do spraw zdrowia (art. 48a ust. 3 pkt u.z.c.z.).
11. Czy lekarz będący na zwolnieniu lekarskim z dowolnego powodu – może być delegowany do pracy przy zwalczaniu epidemii?
W świetle art. 47 ust. 3 pkt. 3 i 4 u.z.c.z. skierowaniu do pracy niosącej ryzyko zakażenia przy zwalczaniu epidemii nie podlegają osoby, u których orzeczono częściową lub całkowitą niezdolność do pracy oraz inwalidzi i osoby z orzeczonymi chorobami przewlekłymi, na których przebieg ma wpływ zakażenie lub zachorowanie na chorobę zakaźną będącą przyczyną epidemii lub orzeczona choroba przewlekła ma wpływ na przebieg lub zachorowanie na chorobę zakaźną. Oznacza to, że lekarz będący na zwolnieniu lekarskim z innego powodu niż wymienione wyżej, może być delegowany do pracy przy zwalczaniu epidemii.
12. Na jaki okres czasu można delegować do pracy przy zwalczaniu epidemii?
Art. 47 ust. 7 u.z.c.z. oznajmia, że decyzja o skierowaniu do pracy przy zwalczaniu epidemii stwarza obowiązek pracy przez okres do 3 miesięcy w podmiocie leczniczym lub w innej jednostce organizacyjnej wskazanych w decyzji.
13. Czy można przy skierowaniu do pracy określić większy wymiar czasu pracy niż przewidują przepisy prawa pracy np. czy można zmusić lekarza do pracy w godzinach nadliczbowych lub do pełnienia dyżurów – jak wielu dyżurów?
Wedle art. 96 ust. 1 ustawy o działalności leczniczej (dalej u.d.l.), pracownicy, o których mowa powyżej, mogą być, po wyrażeniu na to zgody na piśmie, zobowiązani do pracy w wymiarze przekraczającym przeciętnie 48 godzin na tydzień w przyjętym okresie rozliczeniowym. Przepis art. 96 Strona 66 zz 88 ust. 1 u.d.l. kształtuje instytucję tzw. klauzuli opt-out. W istocie jeżeli pracownik wyrazi zgodę na piśmie (tj. podpisze klauzulę opt-out), od tego momentu będzie mógł być zobowiązany przez pracodawcę do udzielania świadczeń zdrowotnych w wymiarze przekraczającym przeciętnie 48 godzin na tydzień w przyjętym okresie rozliczeniowym. Wobec tego, jeżeli lekarz nie podpisał klauzuli opt-out, nie może zostać zobowiązany do pracy w wymiarze przekraczającym przeciętnie 48 godzin na tydzień w przyjętym okresie rozliczeniowym. W myśl art. 93 ust. 1 u.d.l. czas pracy pracowników zatrudnionych w podmiocie leczniczym, z zastrzeżeniem art. 94 ust. 1, w przyjętym okresie rozliczeniowym, nie może przekraczać 7 godzin 35 minut na dobę i przeciętnie 37 godzin 55 minut na tydzień w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy w przyjętym okresie rozliczeniowym. Wymiar prawa do nieprzerwanego odpoczynku przewiduje art. 97 ust. 1 u.d.l., w myśl którego pracownikowi przysługuje w każdej dobie prawo do co najmniej 11 godzin nieprzerwanego odpoczynku. Pracownikowi pełniącemu dyżur medyczny okres odpoczynku, powinien być udzielony bezpośrednio po zakończeniu pełnienia dyżuru medycznego (art. 97 ust. 2 u.d.l.). Kolejno według art. 97 ust. 3 u.z.l. pracownikowi przysługuje w każdym tygodniu prawo do co najmniej 35 godzin nieprzerwanego odpoczynku, obejmującego co najmniej 11 godzin nieprzerwanego odpoczynku dobowego. Jak stanowi art. 97 ust. 4 u.d.l. w przypadku uzasadnionym organizacją pracy pracownikowi, przysługuje w każdym tygodniu prawo do co najmniej 24 godzin nieprzerwanego odpoczynku, udzielanego w okresie rozliczeniowym nie dłuższym niż 14 dni.
14. Jak daleko od miejsca zamieszkania można delegować lekarza do pracy przy zwalczaniu epidemii? Czy można np. do miasta odległego o 200 km? Jeżeli miejsce oddelegowania jest odległe kto zapewnia i finansuje noclegi lekarza, czy lekarzowi przysługuje tzw. dodatek rozłąkowy albo inne dodatki?
Art. 47 ust. 4 u.z.c.z. podkreśla, że decyzję o skierowaniu do pracy przy zwalczaniu epidemii na terenie województwa, w którym osoba skierowana posiada miejsce pobytu lub jest zatrudniona, wydaje właściwy wojewoda, a w razie skierowania do pracy na obszarze innego województwa - minister właściwy do spraw zdrowia. Oznacza to, że przepisy nie regulują jak daleko od miejsca zamieszkania można delegować lekarza do pracy przy zwalczaniu epidemii. Natomiast zgodnie z art. 47 ust. 11 i 12 u.z.c.z. Osobie delegowanej przysługuje zwrot kosztów przejazdu, zakwaterowania i wyżywienia, na zasadach określonych w przepisach o ustalaniu oraz wysokości należności przysługującej pracownikom państwowych jednostek z tytułu podróży służbowych na obszarze kraju. Zwrot kosztów z tytułu zakwaterowania lub wyżywienia nie przysługuje w przypadku zapewnienia w miejscu wykonywania pracy bezpłatnego zakwaterowania lub wyżywienia. Koszty świadczeń zdrowotnych udzielanych w związku ze zwalczaniem epidemii oraz koszty, o których mowa w ust. 10 i 11, są finansowane z budżetu państwa z części, której dysponentem jest wojewoda właściwy ze względu na miejsce udzielania świadczeń.
15. Ile wynosi wynagrodzenie lekarza skierowanego do pracy przy zwalczaniu epidemii? Czy ma to związek z jego wcześniejszym wynagrodzeniem w podstawowym miejscu pracy?
16. Czy jest możliwe – według obowiązujących przepisów – że dwaj różni lekarze delegowani do tej samej pracy przy zwalczaniu epidemii do tego samego miejsca będą otrzymywać wynagrodzenie różnej wysokości? Od czego to zależy?
Art. 47 ust. 10 u.z.c.z. stwierdza, iż sobie skierowanej do pracy na podstawie decyzji, o której mowa w ust. 2, przysługuje wynagrodzenie zasadnicze w wysokości nie niższej niż 150% przeciętnego wynagrodzenia zasadniczego przewidzianego na danym stanowisku pracy w zakładzie wskazanym w tej decyzji lub w innym podobnym zakładzie, jeżeli w zakładzie wskazanym nie ma takiego stanowiska. Wynagrodzenie nie może być niższe niż Strona 77 zz 88 wynagrodzenie, które osoba skierowana do pracy przy zwalczaniu epidemii otrzymała w miesiącu poprzedzającym miesiąc, w którym wydana została decyzja o skierowaniu jej do pracy przy zwalczaniu epidemii. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że dwaj różni lekarze delegowani do tej samej pracy przy zwalczaniu epidemii mogą otrzymywać wynagrodzenie różnej wysokości. Wynika to z tego, że wynagrodzenie lekarza nie może być niższe niż wynagrodzenie, które otrzymywał w miesiącu poprzedzającym miesiąc, w którym wydana została decyzja o skierowaniu jej do pracy przy zwalczaniu epidemii.
17. Jak oblicza się dotychczasowe wynagrodzenie lekarza, który pracował wyłącznie prywatnie – czy podstawą jest oświadczenie, czy PIT czy inne dokumenty? Czy przepisy prawa przewidują pełną rekompensatę tych utraconych zarobków?
Wynagrodzenie oblicza się na podstawie sumy środków pieniężnych, które lekarz otrzymywał w miesiącu poprzedzającym miesiąc, w którym wydana została decyzja o skierowaniu jej do pracy przy zwalczaniu epidemii.
18. Czy lekarze skierowani do pracy przy zwalczaniu epidemii są ubezpieczeni z mocy przepisów ogólnie obowiązujących – od błędów lekarskich (na wypadek pozwów cywilnych), od choroby, od skutków trwałych choroby, uszczerbku na zdrowiu, od śmierci – odszkodowanie na rzecz rodziny?
Art. 47 ust. 9 u.z.c.z. stanowi, że podmiot leczniczy lub jednostka organizacyjna, o której mowa w ust. 7, nawiązują z osobą skierowaną do pracy stosunek pracy na czas wykonywania określonej pracy, na okres nie dłuższy niż wskazany w decyzji. Należy wskazać, iż podmiot leczniczy, jak też indywidualna praktyka lekarska podlegają obowiązkowemu ubezpieczeniu odpowiedzialności cywilnej, co wynika z art. 17 ust. pkt. 4 ustawy o działalności leczniczej. Odpowiedzialność cywilna obejmuje szkody będące następstwem udzielania świadczeń zdrowotnych albo niezgodnego z prawem zaniechania udzielania świadczeń zdrowotnych. Tak więc, lekarz oddelegowany do zwalczania epidemii nawiązuje stosunek pracy, wówczas pracodawca musi zapewnić obowiązkowe ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej.
19. Czy lekarze skierowani do pracy przy zwalczaniu epidemii są zwolnieni z odpowiedzialności karnej za błędy popełnione przy tej pracy?
Należy podkreślić, iż ustawodawca jak dotąd nie wprowadził regulacji prawnej wyłączającej odpowiedzialność karną lekarza za działania podejmowane w celu zwalczania epidemii COVID-19. Tak więc lekarze oddelegowani do zwalczania epidemii nadal odpowiadają jak za błąd medyczny. Umowa o wykonywanie świadczeń zdrowotnych jest typową umową starannego działania, a nie rezultatu, co oznacza, że lekarz nie zobowiązuje się osiągnąć oczekiwanego skutku, ale zobowiązuje się do wykonywania pracy zgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i wiedzą medyczną. W myśl art. 4 u.z.l., lekarz ma obowiązek wykonywać zawód zgodnie ze wskazaniami aktualnej wiedzy medycznej, dostępnymi mu metodami i środkami zapobiegania, rozpoznawania i leczenia chorób, zgodnie z zasadami etyki zawodowej i z należytą starannością. Postępowanie niezgodne z tymi wytycznymi stanowić będzie błąd w sztuce medycznej. Co istotne, błąd w sztuce medycznej może mieć charakter diagnostyczny, terapeutyczny, techniczny. Przyczyną błędów może być nieznajomość zasad wiedzy, przeoczenie objawów choroby lub dających Strona 88 zz 88 się stwierdzić właściwości organizmu, niewłaściwe przyporządkowanie danego przypadku określonym regułom oraz niedbałe wykonywanie czynności leczniczych. Należy wskazać, iż na gruncie prawa cywilnego podstawą do dochodzenia roszczeń za błąd medyczny jest co do zasady art. 415 ustawy Kodeksu cywilnego (dalej k.c.), sytuujący tzw. odpowiedzialność deliktową. Zgodnie ze wskazanym przepisem, kto z winy swej wyrządził drugiemu szkodę, obowiązany jest do jej naprawienia. Należy podkreślić, iż, aby lekarz ponosił odpowiedzialność deliktową za błąd medyczny, konieczne jest ustalenie następujących przesłanek, które muszą być spełnione łącznie: 1) stwierdzenie błędu medycznego i ujemnych następstw dla pacjenta, 2) wyrządzenie szkody majątkowej lub niemajątkowej (krzywdy), 3) ustalenie związku przyczynowego między błędem medycznym a ujemnymi następstwami, 4) wina lekarza. Warto zaznaczyć, że zgodnie z art. 6 k.c., ciężar udowodnienia wszystkich powyższych przesłanek spoczywa na pacjencie. W przypadku szkody na osobie zastosowanie znajdzie art. 444 § 1 k.c. Zgodnie z ww. przepisem, w razie uszkodzenia ciała lub wywołania rozstroju zdrowia naprawienie szkody obejmuje wszelkie wynikłe z tego powodu koszty. Ponadto, na żądanie poszkodowanego zobowiązany do naprawienia szkody, powinien wyłożyć z góry sumę potrzebną na koszty leczenia. Wskazać również należy, iż w myśl art. 445 § 1 k.c. w wypadkach przewidzianych w artykule poprzedzającym sąd może przyznać poszkodowanemu odpowiednią sumę tytułem zadośćuczynienia pieniężnego za doznaną krzywdę. Mając na uwadze powyższe, jeżeli lekarz prowadził leczenie, zgodnie z aktualnym stanem wiedzy medycznej dostępnymi mu metodami i środkami zapobiegania, rozpoznawania i leczenia chorób, zgodnie z zasadami etyki zawodowej i z należytą starannością, to nie ma podstaw do ponoszenia przez Niego odpowiedzialności.
Autor odpowiedzi, prawnik Kajetana Komara Komarowskiego zaznacza, że w przypadku dodatku dla lekarzy (nie tylko lekarzy) za pracę przy leczeniu chorych na Covid – 19 zgodnie z ustawą obowiązują stawki 50% dodatku, w praktyce – minister zdrowia zapowiedział stosowanie 100% dodatku, który jest przewidziany we w/w ustawie z 28 października 2020, która formalnie nie weszła jeszcze w życie.