Rzecznik Praw Obywatelskich apeluje o zmiany w przepisach dotyczących transplantacji ex mortuo

W polskim systemie prawnym funkcjonuje domniemanie zgody na pobranie komórek, tkanek i narządów od osoby zmarłej w celu przeszczepienia. Jednak wnioski, które wpływają do Rzecznika Praw Obywatelskich (RPO), sugerują, że brak swobodnej i świadomej zgody dawcy może być sprzeczny z Kartą Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Dyrektor Zespołu Prawa Administracyjnego i Gospodarczego BRPO Piotr Mierzejewski zwrócił się do dyrektor Departamentu Prawnego Ministerstwa Zdrowia Anny Skowrońskiej-Kotry o stanowisko w tej sprawie.

Listy do rzecznika
Rzecznik Praw Obywatelskich dr hab. Marcin Wiącek poinformował na swojej stronie internetowej, że otrzymuje liczne wnioski od obywateli dotyczące zmian w ustawie z 1 lipca 2005 r. o pobieraniu, przechowywaniu i przeszczepianiu komórek, tkanek i narządów, zwłaszcza co do domniemania zgody osoby zmarłej na pobranie tkanek i narządów. Wnioskodawcy argumentują, że brak uzyskania swobodnej i świadomej zgody dawcy może być niezgodny z Kartą Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Dlatego RPO wyszedł z inicjatywą, która ma doprowadzić do ewentualnych zmian w prawie.

Dwa modele zgody na pobranie w Europie
Rzecznik przeanalizował orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (ETPC) i powziął wątpliwości co do kompletności polskiego unormowania.
W ustawodawstwach europejskich występują generalnie dwa sposoby uregulowania zgody na pobranie tkanek lub narządów ex mortuo.
Po pierwsze: wyraźna, stanowcza zgoda wymagana jest w tzw. modelu amerykańsko-kanadyjskim. W tym systemie warunkiem pobrania ex mortuo jest wyrażenie przez przyszłego dawcę zgody na pobranie po jego śmierci tkanek lub narządów z jego zwłok. Musi być wyrażona przed śmiercią oraz w sposób wyraźny − w formie pisemnej lub ustnej w obecności świadków. W przypadku jej braku można ustalić w drodze stosownych procedur rzeczywistą wolę zmarłego lub też możliwe jest pobranie ex mortuo po uzyskaniu zgody od najbliższej rodziny. System ten przyjęto w USA, Danii, Grecji, Szwecji, Norwegii, Szwajcarii oraz Wielkiej Brytanii.
Drugi model − domniemanej zgody na pobranie komórek, narządów po śmierci przyjmuje tzw. model francuski. Zakłada się w nim, że osoba wyraziłaby zgodę na pobranie, dopóki nie zostanie udowodnione, że wyraziła ona sprzeciw. O ile nie ma takiego sprzeciwu, osobę traktuje się jako potencjalnego dawcę. Takie uregulowanie obowiązuje w Austrii, Finlandii, Belgii, Francji, Włoszech i Portugalii.

Stan prawny w Polsce
W Polsce przyjęto model zgody domniemanej.
Zgodnie z obowiązującymi przepisami pobrania komórek, tkanek bądź narządów w celu ich przeszczepienia od osoby zmarłej można dokonać, jeżeli sprzeciw osoby zmarłej nie widnieje w Centralnym Rejestrze Sprzeciwów bądź nie został wyrażony w formie pisemnego oświadczenia lub w formie oświadczenia ustnego, złożonego w obecności dwóch świadków, pisemnie przez nich potwierdzonego.
Na gruncie obowiązujących regulacji prawnych wola rodziny zmarłego nie powinna wpływać na legalność pobrania.
Przyjęta praktyka wskazuje jednak, że w przypadku braku potwierdzonego sprzeciwu osoby zmarłej przeprowadzana jest rozmowa z rodziną, by uzyskać informację o ewentualnym sprzeciwie osoby zmarłej, wyrażonym ustnie.
Celem rozmowy z rodziną nie powinno być zatem uzyskanie jej zgody na pobranie narządów, ale jedynie ustalenie, jaka była wola osoby zmarłej. Brak potwierdzonego sprzeciwu osoby zmarłej, a nie sprzeciwu asekuracyjnie wyrażonego przez bliskich zmarłego, umożliwia przeprowadzenie zgodnego z prawem pobrania komórek, tkanek bądź narządów.

Prawa osób bliskich potencjalnego dawcy
Orzecznictwo ETPC uznaje, że osobom bliskim ze względu na kult pamięci zmarłych przysługują własne prawa podmiotowe podlegające ochronie konwencyjnej (w tym prawo do poszanowania życia prywatnego).
W wyroku z 13 stycznia 2015 r., dotyczącym ochrony praw członków rodziny zmarłego w związku z pobraniem tkanek ze zwłok ludzkich bez zgody i wiedzy członków najbliższej rodziny (sprawa nr 61243/08 Elberte przeciwko Łotwie), ETPC wskazał, że „(...) poszanowanie godności ludzkiej stanowi istotę Konwencji. Traktowanie jest uznawane za „poniżające” w rozumieniu art. 3 Konwencji między innymi wówczas, gdy upokarza jednostkę, okazując brak poszanowania dla godności człowieka. Cierpienie skarżącej zostało spowodowane nie tylko naruszeniem jej praw jako bliskiego członka rodziny zmarłego i późniejszą niepewnością tego, jakie czynności zostały przeprowadzone w instytucie medycyny sądowej, lecz także inwazyjnym charakterem czynności przeprowadzonych na zwłokach jej męża oraz na bólu, jakiego skarżąca w tej mierze doznała jako członek najbliższej rodziny”.
Orzeczenie to dotyczy nieco odmiennego stanu prawnego − mimo istniejących przepisów prawa krajowego skarżąca nie została zapytana o wyrażenie zgody na donację. Wskazuje ono jednak w sposób oczywisty, że osobom bliskim zmarłego przysługują konwencyjne prawa podmiotowe podlegające ochronie. W konsekwencji, znajduje do nich także zastosowanie art. 13 EKPC. Stanowi on, że każdy, czyje prawa i wolności zawarte w Konwencji zostały naruszone, ma prawo do skutecznego środka odwoławczego do właściwego organu państwowego, także wówczas gdy naruszenia dokonały osoby wykonujące funkcje publiczne.

Brak jednoznacznej odpowiedzi
Ochrona prawna kultu osoby zmarłej jest udzielana także na gruncie polskiego prawa karnego i cywilnego.
„Nie istnieje bezdyskusyjne rozstrzygnięcie problemu, kto ma uprawnienie do decydowania o losach martwego ciała. Niemniej w kontekście transplantacji ex mortuo, biorąc pod uwagę przyjętą praktykę rozmowy z rodziną osoby zmarłej, być może celowe − ze względu na niską świadomość społeczną ws. transplantacji − byłoby prawne uregulowanie włączenia rodziny w proces decyzyjny o donacji organów zmarłego krewnego” – stwierdza w komunikacie RPO.
Jak wynika z informacji RPO, aspekty prawne transplantacji są obecnie przedmiotem rozmów i analizy pomiędzy Rzecznikiem Praw Obywatelskich a Ministerstwem Zdrowia.