Podkreślić jednak należy, że zarówno dla zwolnienia z tajemnicy, jak i dla obowiązku poinformowania przez lekarza o niekorzystnych dla pacjenta skutkach jej ujawnienia, przepisy nie przewidują żadnej szczególnej formy (Karkowska D. Ustawa o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta. Komentarz, LEX 2012).

Konkludując tę część rozważań trzeba więc zauważyć, że przepisy nie stawiają wymagań ani co do treści, ani co do formy zgody.

Treść zgody powinna określać, w jakim zakresie (podmiotowym, przedmiotowym, miejscowym, temporalnym i teleologicznym) lekarz zwolniony jest z obowiązku zachowania tajemnicy lekarskiej. Określenie zakresu zwolnienia jest o tyle ważne, że zakres tajemnicy lekarskiej został ujęty - co do zasady – w sposób absolutny. Wyjątki od niej muszą być zatem wyraźnie określone.

Komentatorzy podkreślają jednak, że należy zachować rozsądek przy wyznaczaniu granicy tajemnicy lekarskiej. W ocenie prof. Marka Safjana, „fakty i okoliczności powszechnie znane nie będą objęte obowiązkiem dyskrecji, choćby lekarz dowiedział się o nich właśnie w związku z wykonywaniem zawodu”.

Wyrażenie zgody może nastąpić w dowolnej formie, w szczególności ustnie. Lekarz powinien jednak - ze względów dowodowych - uzyskać ją w formie pisemnej.

Czy jednak możemy dopuścić wyrażenie zgody w sposób dorozumiany? Wydaje się to zbyt daleko idącym stwierdzeniem. Skoro zasadą jest utrzymanie tajemnicy, wyjątek w postaci zwolnienia ze zgody musi być rozumiany wąsko, a zatem musi przejawiać się jednoznacznie. Takie ujęcie pozwala jednak na dorozumienie w tym sensie, że pacjent, który nie jest w stanie wyrazić swej woli ustnie, ale w inny sposób, np. gestem, również może zwolnić z tajemnicy lekarskiej.

Wszystkie te zastrzeżenia, które następnie rodzą określone implikacje natury dowodowej, nabierają szczególnego znaczenia w sytuacji śmierci pacjenta.

Nowe regulacje wprowadziły instytucję zwolnienia z tajemnicy przez osobę bliską, jak również instytucję sprzeciwu wobec tego zwolnienia. Należy przyjąć, że jakikolwiek sprzeciw zamyka drogę do ujawnienia tajemnicy przez lekarza.

Trzeba też pamiętać, że zasadą zawsze jest tajemnica lekarska. Zwolnienie zatem należy potraktować jako wyjątek, a więc interpretacja każdej sytuacji powinna być dokonywana - w razie wątpliwości - na korzyść uznania, że lekarz związany jest tajemnicą.

Zgodnie z utrwalonymi poglądami doktryny, by oświadczenie pacjenta w kwestii ujawnienia jego danych dyskretnych, objętych tajemnicą lekarską, można było uznać za wystarczająco precyzyjne, musi określać w szczególności: komu, w jakim zakresie i w jakich okolicznościach mogą być przekazane informacje (Kubiak R. Tajemnica Lekarska, Warszawa 2015 r.).

Kwestie dowodowe

Gdyby spojrzeć na analizowany stan faktyczny wyłącznie przez pryzmat wskazanych unormowań materialno-prawnych, a zatem takich, które odwołują się do uregulowania stosunków cywilnoprawnych, jak również dotyczą odpowiedzialności w razie naruszenia obowiązujących norm, nie dałoby nam to odpowiedzi na pytanie, czy sądy lekarskie orzekające w tej sprawie (a zastrzec trzeba, że jest to sytuacja wyłącznie oparta na faktach) miały rację, podejmując taką, a nie inną decyzję, czy nie.

W myśl art. 112 pkt 1 ustawy o izbach lekarskich do postępowania w przedmiocie odpowiedzialności zawodowej stosuje się w określonym zakresie, do którego należy również postępowanie dowodowe, przepisy Kodeksu postępowania karnego.

Zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów sąd orzekający, rozstrzygając o winie bądź niewinności obwinionego, kieruje się własnym wewnętrznym przekonaniem, nieskrępowanym żadnymi ustawowymi regułami dowodowymi.

W przypadku gdy sąd przy ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego ustali fakty, które z niego nie wynikają lub wynikają inne fakty, niż sąd ustali, wówczas dochodzi do błędu dowolności w ustaleniach faktycznych (Świecki D. Czynności procesowe obrońcy i pełnomocnika w sprawach karnych, wyd. 3, Warszawa 2015 r.).

Błąd dowolności wynika m.in. z nieznajomości określonych dowodów lub nieprzestrzegania dyrektyw obowiązujących przy ocenie dowodów, np. błąd logiczny w rozumowaniu, zlekceważenie niektórych dowodów, danie wiary dowodom nieprzekonującym, bezpodstawne pominięcie określonych twierdzeń dowodowych, oparcie się na faktach w istocie nieudowodnionych itd. W orzecznictwie trafnie podnosi się, że zarzut ten jest słuszny tylko wówczas, gdy zasadność ocen i wniosków wyprowadzonych przez sąd orzekający z okoliczności ujawnionych w toku przewodu sądowego nie odpowiada prawidłowości logicznego rozumowania (wyrok SA z 16 lipca 2015 r., sygn. akt: II AKa 121/15, wyrok SO z dnia 23 czerwca 2015 r., sygn. akt: IV Ka 557/15, wyrok SA z dnia 1 października 2014 r., sygn. akt: 206/14, postanowienie SN z dnia 28 kwietnia 2015 r., sygn. akt: II KK 89/15).

Kolejną istotną zasadą, która dotyczy każdego stającego przed sądem stosującym reguły procedury karnej, jest wyrażona w art. 5 k.p.k. zasada domniemania niewinności.

Zgodnie z tą zasadą obwiniony lekarz nie ma obowiązku wykazywania swojej niewinności, gdyż jest ona zakładana ex lege, a teza przeciwna musi być podparta odpowiednimi dowodami, tylko wówczas bowiem dochodzi do obalenia przedmiotowego domniemania.

Oczywiste jest wobec powyższego, że nie można traktować na równi niedostatków dowodu obciążającego obwinionego z niedostatkami wyjaśnień obwinionego nieprzyznającego się do winy. Dlatego dopóki dowody obciążające nie będą pozwalały na pewne ustalenie winy obwinionego, eliminując wszelkie wątpliwości w tym zakresie, dopóty nawet najmniej przekonujące jego wyjaśnienia muszą być uznane za wiarygodne, gdyż to obwinionemu należy dowieść winę, a nie obwiniony ma dowodzić swojej niewinności (wyrok SA z dnia 1 kwietnia 2015 r., sygn. akt: II AKa 463/14).

Materialny ciężar dowodu powinien spoczywać więc na rzeczniku, gdyż to jego rolą jest udowodnienie tez zawartych w przedstawionych obwinionemu zarzutach. Niedopełnienie powyższego powinno zawsze skutkować uniewinnieniem obwinionego.